近年来，快递行业内出现诸如蔡某侵财案这类案件，并不鲜见。对快递员利用分拣快递之机侵财的行为，该如何定性，各地司法机关做法不尽一致。实践中，虽然快递员利用分拣快递之机侵财的表现形式不尽相同，但在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面基本相同，一般不会有争议，问题的核心是如何准确认定涉案的客观行为。详言之，准确处理快递员侵财类案的关键，是对职务侵占行为方式、利用职务上的便利这两个构成要件要素的理解和适用。
职务侵占行为方式是否包括窃取、骗取
职务侵占罪客观方面的重要构成要件要素是行为人“将本单位财物非法占为己有”，那么，职务侵占的行为方式除了一般意义上的侵占之外，是否还包括窃取、骗取等方式呢？对此问题的答案，将直接影响快递员侵财行为的定性。如果职务侵占的行为方式限于利用职务上的便利对本单位财物的侵占，不包括窃取、骗取等方式，那么快递员利用分拣快递之机窃取或骗取财物的行为，就不能定性为职务侵占罪。对此，理论界主要有“侵占单一方式说”和“综合方式说”两种观点：
“侵占单一方式说”认为，职务侵占的行为方式只能是侵占，将窃取、骗取等行为排除在职务侵占行为方式之外。理由是：第一，刑法第271条对职务侵占行为方式的描述并没有规定窃取、骗取等方式，若将窃取、骗取等包含在职务侵占行为方式之内，则有违罪刑法定原则；第二，职务侵占罪规定在侵占罪之后，表明职务侵占罪被视为侵占罪的特别类型，因此，既然侵占罪的行为方式限于“变合法持有为非法所有”，不包括窃取、骗取等方式，那么，职务侵占罪的行为方式也不应包括窃取、骗取等行为；第三，职务侵占罪的不法程度和法定刑低于盗窃罪，若在刑法适用上认为职务侵占方式包含窃取、骗取等方式，会造成以低度不法包含高度不法的“倒挂”司法尺度现象。
与此相对，“综合方式说”认为，职务侵占行为方式包括侵占、窃取、骗取等方式。理由是：第一，从立法变迁看，1997年刑法制定时已将相当一部分原为贪污罪的行为划入职务侵占罪的范围，对这些行为的方式未加任何限制，因此，应认为职务侵占罪的行为方式仍包括窃取、骗取等；第二，刑法第271条第2款规定了国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员有职务侵占行为的，按照贪污罪的规定处罚，由此可以推出，职务侵占的行为方式与贪污的行为方式一致，也应包括窃取、骗取等。
笔者赞同这种观点，除了前述两点理由之外，还在于：
第一，“侵占单一方式说”的有关理由站不住脚。首先，虽然刑法条文对职务侵占罪罪状的描述未明确提到窃取、骗取等方式，但不代表“非法占为己有”只能字面解释为通过侵占或者侵吞的手段占为己有，也完全可以解释为采取窃取、骗取等方式占为己有。其次，刑法将职务侵占罪规定在侵占罪后与职务侵占罪是否系侵占罪的特别类型之间，缺乏内在必然联系。相反，职务侵占罪中的“侵占”与侵占罪中的“侵占”具有不完全相同的内涵，前者所指的“侵占”是广义上的非法占有，后者所指的“侵占”是狭义的，仅指非法占有本人业已合法持有的财物。再次，以职务侵占罪比盗窃罪的定罪起点数额更高、量刑更轻，就断言职务侵占罪的行为方式包括窃取、骗取等方式会出现“倒挂”司法尺度现象，也是经不起推敲的。职务侵占罪行为方式是否还包括窃取、骗取等手段，不能简单地由刑罚轻重来倒推，担心“倒挂”司法尺度是典型的以刑制罪思维逻辑，这种逻辑不能泛化其适用境域，在立法论上应坚守因罪生刑、以罪制刑，才契合传统刑法教义学的解释逻辑。
第二，刑法第183条第1款有关保险公司工作人员骗取保险金的规定，就是一种典型的利用职务便利，采取骗取方式，将本单位财物（具体为保险金）非法占为己有的行为，法律明文规定以职务侵占罪论处，有力佐证了骗取也可以成为职务侵占罪的行为方式。
第三，“侵占单一方式说”可能是受到了大陆法系国家刑法中业务侵占罪行为方式的影响。在德日等大陆法系国家，业务侵占罪是普通侵占罪在身份上的加重犯，所谓的侵占是指自己基于业务而占有他人财物的行为，业务的内容必须是占有、保管他人的财物，不包括所谓利用职务上的便利进行窃取或者骗取。
职务侵占罪中“利用职务上的便利”如何理解
“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，也是区分职务侵占罪与盗窃罪的重要标准。虽然职务侵占罪、挪用资金罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪中都有“利用职务上的便利”的构成要件要素，但因相关犯罪法益、罪质及行为方式不尽相同，所以，对不同个罪中的“利用职务上的便利”，不能作等同理解。这里主要对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”进行分析。刑法通说观点认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。笔者赞同这一观点，司法实践中正确认定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是准确区分职务侵占罪与盗窃罪等犯罪的界限，关键要把握好以下要点：
1.“利用职务上的便利”对应的是对本单位财物的现实占有。职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与“将本单位财物非法占为己有”具有前后对应关系。“利用职务上的便利”是前提和基础，其逻辑延伸是将本单位财物非法占为己有。首先，这种占有是一种现实的占有，即本单位的财物处于行为人事实上的控制或者支配状态，不能是观念占有、间接占有或者占有辅助等法律拟制的占有。因为，职务侵占罪保护的法益是占有背后的财产秩序，而财产秩序的保护必须以行为人现实控制或者支配财物为前提。其次，这种占有无需有明确的占有意思，只要行为人利用职务上的便利形成了对本单位财物的实际控制或者支配状态，哪怕其没有明确占有的意思或者系无意识占有，也不影响占有的成立。最后，这种占有是一种非法的占有，即行为人利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等方式，将本单位财物非法占为己有。就此而言，在本案中，蔡某对涉案快递物品都是一种现实的、事实上的控制和支配状态，属于职务侵占罪中的非法占有。
2.“利用职务上的便利”不同于“利用工作上的便利”。从宽泛意义上讲，职务上的便利也属于工作上的便利的范畴，但是司法实践中在把握职务侵占罪中“利用职务上的便利”时，应注意把“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区别开来，并对“利用工作上的便利”作出限制解释，即“利用工作上的便利”只应限于利用因工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于轻易接近作案目标等方便条件，否则可能背离职务侵占罪的立法初衷，这点可从相关立法的演变中得出判断。早在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中就规定了“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的……”，此即职务侵占罪的雏形。尔后，在1997年颁布的刑法关于职务侵占罪的法条中就删除了“或者工作”的表述，即取消了职务侵占罪中“利用工作上的便利”的规定，从而使作为身份犯的职务侵占罪与非身份犯的盗窃罪等普通侵财犯罪区别开来。因此，若快递员只是单纯利用工作上的便利窃取相关快递内的财物，就不符合“利用职务上的便利”要件，只能定性为盗窃罪。具体到本案，快递属于单位受委托临时占有、保管的财物，无论蔡某是故意将不属于自己配送的快递分拣到己处进而占有财物，还是利用同事的错误分拣占有财物，其都是利用了职务上的便利，即利用了其作为收派员的相关快递职责和条件而占有快递内财物。即使是蔡某的同事错误地将快递分拣到蔡某处，蔡某也是基于收派员的职责和条件而能临时性实际占有。当然，在快递被错误分拣的情况下，快递公司的规章制度一般都会规定，被错误分拣的非业务区内的收派员应将快递退还给本单位或者相关同事，这也是蔡某应当履职的职责，然而蔡某却出于非法占有的目的，利用职务上的便利将快递物变为自己占有，应定性为职务侵占罪。
综上所述，对于快递员利用分拣快递之机实施的侵财行为，只要行为人是利用了职务上的便利（非利用工作上的便利），实现了对涉案财物的实际控制或者支配，并达到了入罪数额标准，不论其采取侵占、窃取、骗取哪种行为方式，也不论其犯罪手法、表现形式如何，应定性为职务侵占罪。
（作者为北京师范大学法学院教授、博士生导师，《刑事法判解研究》主编）
