□债务的非法可从非法的认定方面不同分为行为非法与内容非法。前者是指产生债务的行为是非法的，后者是指债务的内容是非法的。

　　□非法债务的刑法适用，关键在于正确区分催收非法债务犯罪与非法占有型犯罪。非法债务的“非法”属性从表面上看排除了占有的合法根据，但要成立刑法上的非法占有还要看非法债务的形成是否具有事实基础。

　　债务本意是在法律关系中，债务人对债权人依法承担的相应义务。既然是依法承担的义务，“非法”债务就不应称为“债务”。但实践中确实存在许多虽违反法律规定，却基于债权债务双方的合意而形成的给付关系，用“非法债务”对其进行概括，便于进行精确区分和处理，具有一定合理性。刑法修正案（十一）增设催收非法债务罪更是明确使用了“非法债务”的概念。从近年来的司法实践看，“非法债务”对催收非法债务罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪的认定具有重要影响。但我国刑法理论上和司法实践中对“非法债务”的刑法认定标准及其适用存在不同的认识和做法，有待进一步厘清。这其中的关键是要合理确定非法债务的认定前提和认定标准，并明确非法债务对非法占有认定的影响。

　　非法债务的规范前提

　　非法债务的前提是“非法”。对于非法债务违反的规范范围，有观点认为，从法秩序统一原理看，非法债务是不被法秩序所允许的债务，包括民法、行政法以及刑法上认为是非法的债务。但笔者认为，非法债务的非法性只能依据作为刑法前置法的民事、行政法律法规加以认定，而不能以刑法作为其认定的规范依据。因犯罪行为产生的“债务”，不能成为刑法上的非法债务。

　　第一，从刑法外部看，法际关系决定了刑法不能成为债务非法性的认定依据。这包括三个方面：一是在认定的顺序上，债务的非法性认定首先是民事、行政法律法规的任务，只有民事、行政法律法规认为非法且不能通过民事、行政法律手段加以有效解决的非法债务问题，才会上升到刑法制裁的层面予以刑法治理。二是在认定的范围上，民事、行政法律法规能够提供债务非法性认定的全部依据。民法上按照债的发生原因，将债分为合同之债、单方允诺之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等；行政法上对赌博、毒品买卖等违法行为都作了明确规定。三是在认定的冲突上，应当坚持民事、行政法律法规优先。刑法是保障法，具有最后性。如果民事、行政法律法规与刑法在债务非法性认定上存在冲突，根据刑法的保障法原理，应当坚持民事、行政法律法规认定优先的原则。

　　第二，从刑法内部看，刑法不具备作为债务非法性认定依据的必要。刑法规定的是犯罪、刑事责任和刑罚。正如有观点所认为的，犯罪行为本身受到刑法的禁止性评价，其产生的“债务”意味着彻底被法律否定，没有法律所容忍的范围，不存在道德上的基础、不被社会所认同，自始至终没有存在的前提。因此，对犯罪行为产生的非法债务，没有作为“非法债务”再进行二次刑法评价的必要。例如，通过强迫交易、诈骗等犯罪手段形成的非法债务，可以适用强迫交易罪、诈骗罪等犯罪，无再以催收非法债务罪定罪的必要。而且，对这些本已构成其他犯罪行为形成的债务，再认定其为非法债务，以催收非法债务罪等犯罪进行规制，存在重复评价的嫌疑，有违刑法的禁止重复评价原则。

　　非法债务的判断标准

　　债务的非法可从非法的认定方面不同分为行为非法与内容非法。前者是指产生债务的行为是非法的，后者是指债务的内容是非法的。对于如何确定非法债务的判断标准，我国刑法理论上和司法实践中存在不同认识。笔者认为，对于刑法上的非法债务，应当采取行为非法的标准，即因非法行为产生的债务都属于非法债务。

　　第一，这是刑法文本的当然内涵。2000年，最高法《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（下称《解释》）就已经提出了非法债务的概念，并规定非法债务是指赌债、高利贷等法律不予保护的债务。按照该规定，非法债务的非法是内容非法，即债务本身是“法律不予保护的债务”。刑法修正案（十一）（草案）的一审稿、二审稿也都是将催收的对象表述为“高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务”。但刑法修正案（十一）的最终表述是“高利放贷等产生的非法债务”。从表述上看，“法律不予保护的债务”是从债务内容的非法性角度进行界定的；“高利放贷等产生的非法债务”则是从债务形成行为的非法性角度进行界定的。刑法修正案（十一）采用“高利放贷等产生的非法债务”的表述，表明立法采用的是行为非法性标准。

　　第二，这是立法原意的合理展开。从立法背景和催收非法债务罪在刑法分则中所处的位置来看，增设该罪是为了保护正常的社会秩序，其重视的是手段行为的非法性，而不是行为目的的非法性。将“非法债务”视作违法行为产生的“债务”，对其范围采取较为宽泛的理解，从而用相对较轻的刑罚处罚非法催收行为，实现对非法催收行为的打击，不仅在立法层面符合我国刑法扩大轻罪犯罪圈，实现刑罚结构从“厉而不严”向“严而不厉”的转变，而且在司法层面有利于司法者便捷、准确地把握此罪的适用范围，最大限度地为打击非法催收行为提供助力。

　　第三，这是债务基础的自然延伸。债务的主观基础是债权债务双方的真实合意，客观基础是双方存在相应的事实行为。只要债权债务双方出于真实意思而非基于恐吓、强迫或欺骗等非真实合意形成的债务，债务就具备主观基础；如果行为人存在相应的事实依据，那么就具备客观基础。从这个角度看，对于内容非法的债务，只要债权债务双方存在真实合意和相应的事实根据，就应认定其具有债务形成的基础，应当认定存在债务，并根据其产生债务行为的非法性，认定为非法债务。对于内容合法的债务，债权债务双方肯定存在真实的合意，但产生债务的事实行为如果非法，也应当认定为非法债务。

　　非法债务的刑法适用

　　非法债务的刑法适用，关键在于正确区分催收非法债务犯罪与非法占有型犯罪。在刑法上，非法占有是行为人没有占有他人财产的合法根据，或者没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却占有他人财产。非法债务的“非法”属性从表面上看排除了占有的合法根据，但要成立刑法上的非法占有还要看非法债务的形成是否具有事实基础。据此，对非法债务的刑法适用，应当区分以下三种情形：

　　第一，对具有真实合意和事实依据的非法债务，应当认定为非法债务。笔者认为，具有真实合意和事实依据的非法债务不能成为非法占有的对象。催收非法债务与非法占有区分的关键在于取得债务是否具有合理的根据。如果债务体现出了债权债务双方的真实合意且具有事实基础，行为人取得债务就属于具有合理根据，就不能认定行为人的行为属于非法占有。毕竟，非法债务中的“非法”只是表明这种债务不受法律保护，而不是意味着双方不存在真实的债权债务关系，只要双方存在着真实的债权债务关系，就可以肯定行为人主观上缺乏非法占有他人财物的目的，从而可以与抢劫罪、绑架罪、敲诈勒索罪等非法占有型犯罪相区别。《解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。”从法理上看，该规定之所以作出如此处理，正是由于非法债务系基于债权债务双方的真实合意并有事实的根据。

　　第二，对于不具有真实合意但具有事实依据的非法债务，应当审慎认定行为人成立非法占有。例如，被害人不想借款，但行为人采取强迫手段逼迫被害人以较高的利息借款；被害人不想参与赌博，但行为人采取强迫手段让被害人参加赌博并欠下高额赌债等。此种情况下，被害人没有形成债权债务关系的真实意愿，但债权债务的形成具有一定的事实依据。对此，一般也不应认定行为人成立非法占有，可按照强迫交易罪、赌博罪等犯罪处理；只有债务明显偏离其作为依据的事实行为，如强迫放贷的利息过高，才可考虑对利息部分认定行为人成立非法占有。

　　第三，对于不具有真实合意且不具有事实依据的“非法债务”，可认定行为人成立非法占有。例如，被害人不想参与赌博，行为人采取强迫手段让被害人参加赌博并在赌博过程中采取欺骗的手段让被害人输钱。此种行为形成的赌债既没有体现被害人的真实合意（被害人不愿意参加赌博），也没有事实依据（赌博行为是虚假的、被操纵的），不具有债务的自然基础。行为人催要该类“非法债务”，可认定行为人成立非法占有。

　　类似情形也存在于“套路贷”案件中。对此需要结合“非法债务”的认定标准，从两个方面进行把握：一方面，从“套路贷”内部行为来看，“套路贷”的行为人通常会通过虚增借贷金额、恶意制造违约等方式垒高或增加更多虚假的债权债务，但其中还是存在一部分基础借贷关系是由行为人与被害人基于合意而形成的，这部分借贷应当属于“非法债务”；非法垒高和虚增的债务，虽然非法，但因缺乏真实合意和事实基础，不属于刑法上的债务，不能算作“非法债务”，对这部分债务进行非法催收，则应当直接以诈骗罪、敲诈勒索罪等非法占有型犯罪进行处理。另一方面，从“套路贷”整体行为来看，如果“套路贷”整体上反映出来的“债务”没有体现债权债务双方的真实合意且没有相应的事实依据，即便部分借贷存在真实的债权债务关系，根据相关规定，也应当进行整体评价，将该部分认定为犯罪的手段成本，从整体上将“套路贷”行为认定为非法占有。反之，如果不是一个整体，则要从内部针对不同的“债务”分别认定行为人行为的性质。

　　（作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院）