在经营场所、公共场所发生的不法侵害行为，侵害人可能涉嫌故意伤害、寻衅滋事等犯罪。如果经营场所、公共场所的经营者、管理者（下称经营管理者）没有阻止不法侵害的实施，或者在不法侵害实施后没有进行及时救治，是否应当承担不作为的刑事责任，刑法理论上观点不一。我国刑法并未规定“见危不救罪”之类的真正不作为犯。在刑法理论中，对于经营场所、公共场所的经营管理者是否具有作为义务，学术界存在“肯定说”“限定说”与“否定说”等观点，争议的焦点在于“场所本身不属于危险源”是否影响作为义务的判断。

　　我国司法实践中，在有些情形下，经营场所、公共场所的经营管理者可能会作为民事诉讼的被告或者刑事附带民事诉讼的被告并承担民事责任。在域外，对于经营管理者是否负有刑法作为义务，也存在不同判决。例如，在德国联邦法院1966年某案判决中，将不阻止四名顾客对一年轻女性实施暴力的饭店女老板，认定为共同正犯。在1982年和1985年另外两起案件中，法院均以住宅等封闭场所本身并不是危险源为由，认定被告人对封闭场所发生的犯罪并不负有阻止义务，判决无罪。

　　“法律不能强人所难”。在经营管理者是否负有刑法作为义务问题上，既要避免过度加重经营场所、公共场所的经营管理者的保护义务，也要合理划定犯罪圈，避免经营场所、公共场所的经营管理者在其支配的领域发生法益危险时，产生“事不关己，高高挂起”的心态。因此，在法益危险发生于经营场所、公共场所时，经营管理者应处于保证人地位，负担阻止犯罪、救治被害人的作为义务。实践中，经营管理者的不作为通常不被作为犯罪处理，主要原因是经营场所、公共场所不是危险源，经营管理者没有作为可能性，由此否定经营管理者的作为义务。虽然理论上有观点认为，没有作为可能性即没有作为义务，但作为义务与作为可能性毕竟是不同的判断逻辑，因此，有必要分别进行探讨。

　　其一，无论是根据“形式的四分说”，还是根据“实质的三分说”，经营场所、公共场所的经营管理者均具有一定的作为义务。

　　关于不作为犯的作为义务来源，大致存在两种主要观点。传统观点立足于“形式说”，认为作为义务的根据包括：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。另有观点基于“实质说”，认为作为义务的根据包括：（1）基于对危险源的支配产生的监督义务；（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务；（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。应该说，从“形式说”看，根据民法典第1198条规定，经营场所、公共场所的经营管理者具有安全保障义务，未尽到安全保障义务的，应承担侵权责任或者补充责任。据此，经营管理者具有作为义务。同样地，从“实质说”看，经营场所、公共场所的经营管理者，基于对法益危险发生领域的支配力，负有阻止犯罪的作为义务。

　　其二，对于经营场所、公共场所的经营管理者的作为可能性，应结合案发时的具体情况进行实质判断。在第三人实施不法侵害的场合，如果无法当场实现“公力救济”，经营管理者仍存在两项主要义务，一是阻止不法侵害的实施，二是在不法侵害实施后及时救治被害人。对于后者，比较容易判断。实践中的难题是，当不法侵害正在发生时，如何评价经营管理者的作为可能性？

　　笔者认为，对此需要综合以下因素判断：（1）不法侵害发生的突然性。（2）事件发生的时间、地点、场所状况以及寻求他人共同阻止犯罪的可能性。（3）不法侵害的持续时间。（4）案发现场力量对比，包括对双方的人数、性别、身体状况以及身边的环境、物品，尤其是侵害方的攻击性、攻击态度、是否使用凶器以及凶器的杀伤力大小等进行判断，以决定经营管理者是否具有作为可能性。

　　其三，经营场所、公共场所的经营管理者是否成立不作为犯罪，除了“作为义务”与“作为可能性”之外，还须判断“结果回避可能性”“作为与不作为是否具有等价性”等条件。

　　（作者单位：华东政法大学）