内幕交易犯罪严重损害投资者的合法权益，危害证券期货市场的健康发展。相对于操纵市场、财务造假等犯罪，内幕交易犯罪存在独有特点，亟待有针对性地进行研究，以持续加大惩治力度。

　　内幕交易犯罪的定罪难点

　　内幕交易行为所具有的特点决定了其被认定为犯罪具有较大难度。一是内幕信息的传递或者非法获取和证券期货交易行为，一般发生在少数几人甚至两人之间，比较隐蔽，直接证据很难收集。二是行为人具有较强的反侦查意识，往往刻意销毁证据、订立攻守同盟，给侦查取证带来较大困难。三是内幕交易行为实施完毕到证监部门发现异常、介入调查，再到公安机关立案侦查，一般需要较长时间，一些客观性证据已经灭失。四是行为人到案后多作无罪辩解，“零口供”增加了刑事证明难度。为此，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行为人只要在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触并从事相关交易，交易行为明显异常且无正当理由或者正当信息来源，交易数额达到立案标准即构成内幕交易罪。同时规定，相关交易行为明显异常，可以从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合审查认定。但是，当面对“零口供”时，仅根据间接证据来推定定案，却需要将“相关交易行为明显异常”的推定规则加以细化，使其更加具有可操作性。

　　“相关交易行为明显异常”的司法判断

　　对于“相关交易行为明显异常”，应从如下三个方面进行具体判断。

　　第一，时间吻合程度。根据司法解释规定，时间吻合程度主要是指行为时间与内幕信息形成、变化、公开时间之间的吻合程度。在内幕交易犯罪案件中，行为时间主要具有如下特征：一是行为人开立或者启用交易账户的时间、筹集资金的时间以及进行证券期货交易的时间，与内幕信息的形成时间、变化、公开时间基本一致，集中交易时间一般发生在内幕信息敏感期内。二是行为人实施与内幕信息相关的交易行为一般较为急切、紧迫，通常是在非法获取内幕信息或者与内幕信息知情人联络接触后，立刻开始着手进行交易，在避损型内幕交易案件中更为明显。三是在内幕信息公开后，获利型内幕交易行为人一般会借助利好型信息带来的股价上涨，在复牌后马上抛售敏感期内大量买入的证券。需要指出的是，对时间吻合程度的审查是一个客观判断，只要具有上述特征即可认为符合时间吻合程度的认定标准。

　　第二，交易背离程度。在缺少直接证据的内幕交易犯罪案件中，虽然行为人会对相关交易行为从多个角度作出解释，但不应忽视的是，基于内幕信息而实施的交易行为，必然会不同于行为人平时的交易习惯或者一般投资者的交易方式，不同于基于对证券期货公开信息的判断而应当采取的交易行为。因此，应当调取与交易行为有关的证据，有针对性地进行综合审查判断：一是审查行为人在内幕信息敏感期之前的证券期货交易情况，从所交易证券期货的板块、种类或者行业看，曾经是否有过相同或者类似交易，是否属于其熟悉的、惯常的投资范围。二是审查行为人在内幕信息敏感期内的交易对象，是否仅对与内幕信息有关的证券期货进行单一交易，特别是在没有相关投资经历的情况下，交易对象是否目的性明确。三是审查行为人使用的交易账户，是否存在突击开户、借用他人账户、不使用自己账户或者让其亲属交易等情形，以达到短时间内大量交易而且规避监管检查的目的。四是审查行为人的交易数量和方向，基于知悉获利型内幕消息而实施的交易行为，一般在第一次交易时即大量购进相关证券期货，并且在敏感期内会连续、集中、多次、批量进行单向买入操作，成交金额和买入数量相较平时明显放大，有时甚至存在全仓买入的情况。五是审查行为人的交易资金来源，内幕交易行为人会通过诸如多渠道配资借款、亏损卖出持有的其他股票等手段，以便集中所有资金购入相关证券期货，有的配资资金与自有资金明显不成比例。六是从公开信息反映的基本面看，并未反映出明显的上涨或者下跌趋势，如果不知悉内幕信息，行为人正常情况下不应当在此时决定大量买入或者卖出，交易理由体现出对内幕信息的确信。七是对比平时的交易习惯，行为人基于内幕信息的交易行为，买入或者卖出的意愿强烈、态度坚决、十分果断，在某种程度上甚至不计交易成本和可能存在的市场风险，与理性投资者明显不同。

　　第三，利益关联程度。在司法实践中，利益关联程度比较容易认定，只要能够证明通过实施内幕交易行为所获得的利益或者避免的损失，与非法获取内幕信息的人员有关联或者存在利害关系即可。当然，这种关联或者存在利害关系并不限于直接从内幕交易行为中获取金钱上的利益，也可能是为了行为人所在单位或者集体的利益，而实施相关交易与其职务职责有关。

　　需要注意的是，在运用推定规则定案时应当结合全案证据，对上述三个方面的特征综合把握、全面论证，同时从细节上深入挖掘，注意证据之间的相互印证，使案件达到证据确实充分且排除合理怀疑的证明标准。

　　对有正当理由或正当信息来源辩解之辨析

　　对“相关交易行为明显异常”的推定属于允许反驳的推定，在控方证明相关交易行为存在明显异常后，行为人可以提出证明交易行为有正当理由或者正当信息来源以否认构成内幕交易犯罪的证据。对于行为人通常提出的抗辩理由，司法人员可以从如下方面进行审查：一是辩解系根据自身专业知识和从业经验、结合公开信息研究后作出的决策，行为人应当提供决策时所依据的具体信息并对判断过程作出详细说明，以审查依据是否充分、信息是否权威、决策是否符合常理，是否足以导致其实施异于平常和合理的交易行为。二是辩解看好与该证券期货相关的公司或者行业、系按照预定投资计划实施的交易行为、在内幕信息敏感期之前也存在交易，此时司法人员可以审查其投资计划与交易行为是否一致、先前交易与敏感期内的交易是否连贯，以及资金成本是否足以支撑长期的投资计划。

　　此外，在对行为人的无罪辩解进行审查时，还要注意运用证据的采信规则。一方面，合理怀疑应当是符合常理的、有根据的怀疑，事实的认定和证据的审查判断，必须符合逻辑和经验规则，如果行为人提出的辩解或者交易根据前后矛盾，则不能推翻在敏感期内交易行为的异常性。另一方面，对于行为人在交易过程中出现的清理联络记录、销毁交易痕迹、更换电子设备等异常行为，在执法司法机关介入调查后实施的串供、作伪证、商量对策等异常行为，司法人员要特别重视，因为其在一定程度上反映了行为人试图掩盖内幕交易行为的心理状态和真实意图。

　　（作者单位：华东政法大学）