在清代，不成文的民间风俗习惯（风习）因其形成过程中自身的封闭性、保守性甚至落后性而易与法律相背离，正统舆论和国家法律对其诋之甚厉，禁之甚严，但却不能防止民间争相效尤，很多违律习惯广为流行，影响甚大，以至于国家法律也不得不变通规定，作出妥协和让步。尤其是在婚姻家庭纠纷中，国家律法与现实脱节的情况在民间并不少见。

　　虽然适用国家成文律法理所应当，但由于民间风习具有稳定性，起源于人类社会群体生活的需要，同时又被社会成员所享用和传承，一旦形成就成为规范社会内部成员的行为、语言和心理的一种基本力量，律法往往会向民间风习妥协，民间风习在许多情况下发挥着重要的调整功效。尤其是在律法仅作出笼统的禁止性规定而缺乏细致规范的情况下，基于司法效率和治理效果的要求，国之大法并非能占据上风。

　　在婚姻家庭纠纷的处理中，清代官府有时会采取不干涉主义。一方面，对于一些民间根深蒂固却为律法所禁止的风习，官方一般采取不告不理的态度。例如，由来已久的同姓为婚的禁忌，直至清代，官方仍有“凡同姓为婚者各杖六十，离异”的规定。但司法官员不会强制民间严格遵守律法，他们对待单纯的同姓为婚之民事纠纷一般采取不干涉主义，既不承认其效力又不主动纠举。另一方面，对于已由家族依据族法或风习调解了的婚姻家庭纠纷，官府一般不再干涉，正如一例判决所言：“讯得周宗碧凭媒聘定王永安之女为室。王永庆等何得从旁阻婚，大属非是，本应责惩，姑念伊等业已调明，仍许改期迎娶，宽免深究，各结完案，此判。”

　　在一些因婚姻家庭纠纷而升级演变为刑案的诉讼中，律法可能会基于家族伦理纲常的要求而向其所不容许的民间风习妥协，公开承认民间风习的法律效力。在清人唐化经砍毙同姓不宗之妻唐氏案中，刑部的评议似乎可以让我们看到当时司法的权衡与抉择：“同姓为婚律载妇女离异者，原属礼不娶同姓之正义。但愚民不谙例禁，穷乡僻壤娶同姓不宗妇女者往往有之。固不得因无知易犯，遽废违律之成规。尤不得因违律婚娶之轻罪而转置夫妇名分于不论。”而在另一起翁奸同姓子媳案中，法司评议道：“男女亲属尊卑相犯重情或干律有应离异之人，俱照亲属已定名分各从本律拟断，不得妄生异义，致罪有出入”。两案经刑部法司认可，并非将按律视同姓婚姻无效而以凡人相犯论处，而是默认了同姓为婚的效力后，再按照儒家伦常以事实上的亲属关系为依据，比照亲属相犯论处。也即在此类案中，同姓不婚的伦理要求要服从于更高的三纲五常之家庭伦理秩序。相比同姓不婚这一随着时间而淡化的伦理要求而言，维护实质已有亲属关系的伦常更为重要，不论司法官员如何“言之凿凿”地仍然在判决、评议、条例中否认同姓婚姻的效力。概言之，司法官员必须权衡律法和风习背后的道德伦理价值优先顺序，慎重对待民间风习之效力。

　　除了同姓为婚的禁忌之外，传统社会还存在一类并非出于血缘关系却因宗法伦理的约束而遭官方禁止的婚姻，那便是转房婚或称收继婚，也即娶亲属妻妾。在传统观念看来，亲属的妻妾与其夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的，即便丈夫已死，也只能改嫁外姓。明朝开始立法全面禁止收继婚制，但是民间收继婚仍然屡禁不止。《大清律例·户律·婚姻·娶亲属妻妾》亦规定：“若收父祖妾及伯叔母者，各斩。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，各绞。”然而收继婚在民间屡禁不止，甚至风行于部分地区，官方对此有违伦常的收继婚坚决给予否定。对于收继或类似行为，官员表示出强烈的憎恶。光绪年间，陕西有张某因长子外出不归，欲将为其所聘之妻转配与次子，被知县严斥为“蔑伦悖礼，实属民间巨蠹”；其又央族人代为求恳，亦遭痛责：“试问尔等岂无儿女？如尔婿三年不归，尔等之女能永远坐待乎？抑即配其小叔乎？所呈多管闲事。不准。”因此，收继婚俗在清代所修方志中记载殊少，恐怕是由于修志者们也略知利害，讳言于此的关系。民间的一些名门望族们对于收继婚的立场，显然也是与官方一致。在他们看来，有辱风化、违反名教的收继婚习俗，同样也会玷污其宗族的名誉，于是很多宗族建立家规族约严加防范，例如湖北麻城宣统年间的《鲍氏宗谱》载“兄亡收嫂，弟亡收弟媳者，免祀，送官治罪”。当然，出于简讼安民和准情酌理的考虑，也迫于实际能力和条件所限，基层官员尽管对收继婚多持反对态度，但在通常情况下并非严格法办，而是自行消化。

　　除此之外，国法也对民间风习进行了有效反击，例如在清中期，民间社会存在着冲击包办婚姻和传统婚姻伦理、规范的风习。官方则努力维护现存的婚姻秩序，坚定不移地保护父母的主婚权；男女自主择偶的行为被有效制止；契约订婚的合法性被充分肯定，解除婚约反而受到极大限制，这些做法实际上是出于对低质量婚姻的保护。

　　综合而言，清代地方判语屡见地方官对民间风习的重视，以及国家对民间风习的关照。民间风习实际上是“情理”的一部分，尤其与“理”有相当的重合，其超越了经验性的事实而建立在深刻理解事物本性的洞察之上。地方官在审理基层民案时倾向于“体问风俗”或“就俗尚之所宜”，并不意味着他们会对当地流行的任何风习都无条件地接受，并在其职权范围内进行审判，而是在进行不断地调适。正如日本著名学者滋贺秀三所论，传统中国的律法就是情理（包括风习）被法定化的部分，法律也是情理发挥作用的一种媒介，不仅法律本身的解释依据是情理，而且法律也可因情理而被变通。换言之，法律与情理从根本上就是相互亲和的。

　　（作者单位分别为华南理工大学法学院、广东技术师范大学法学与知识产权学院）