随着产品质量问题逐渐上升为社会关注的热点话题，涉产品质量犯罪成为司法机关重点惩治对象。然而，司法实践中对产品质量犯罪认定仍存在诸多困惑，其中就包括对生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”判定。刑法第140条（生产、销售伪劣产品罪）规定了“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”四种形式的“伪劣产品”。虽然最高法、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《伪劣商品解释》）具体释明了上述四种行为方式，但实践中仍有不明确之处。因此，亟须统一“伪劣产品”的认定标准。笔者认为，可结合产品的使用性能、多类标准及质量鉴定三个标准来合理界定生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”。具体如下：
一是结合产品的使用性能判断。《伪劣商品解释》第1条第2款将“不合格产品”定义为不符合产品质量法第26条第2款规定的质量要求的产品，其中就包括产品质量不符合“应当具备产品应有的使用性能”要求。生产、销售伪劣产品罪的保护法益旨在保护不特定多数消费者的合法权益。消费者购买产品的目的在于获取产品的使用价值，而使用性能是使用价值的基础。因此，在对产品性质进行判定时，关键看产品是否具备使用性能，对于使用性能明显降低或者根本不具备使用性能的即可认定为“伪劣产品”。此外，产品质量法将“对产品存在使用性能瑕疵作出说明的”排除在对产品质量的要求之外。如果交易行为并无“欺骗性”，即使产品存在瑕疵也不应当被列入刑法的打击范围。
二是结合产品的多类标准判断。第一，产品是否危及消费者个人的生命、健康、财产安全应作为判断的第一标准。笔者认为，只有将抽象的秩序法益具体化为消费者个人的生命、健康、财产安全，才能使得“伪劣产品”的司法认定与消费者个人法益相关联。若产品事实上并无危及人身、财产安全的不合理危险，质量达到了产品相应标准，只是存在欺诈消费者的情况，则不宜认定为刑法上的“伪劣产品”。第二，多个标准并存的情形下，区分情形确定涉案产品的最终认定标准。我国产品质量标准呈现多样化、多类型的特点，因此，应当结合涉案商品具体情况具体分析。首先，当产品存在强制性标准与推荐性标准并存的情况下，则审查其是否符合推荐性标准。有观点认为，推荐性标准（包括地方标准、行业标准）因制定主体的层级不符合“国家规定”层级，应当依照国家强制性标准来认定。笔者持不同观点，理由在于：其一，《伪劣商品解释》已明确将产品质量法第26条第2款规定的“不合格产品”等同于生产、销售伪劣产品罪中的“不合格产品”；其二，标准化法也明确规定强制性标准必须执行，当生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准构成犯罪的，依法追究刑事责任；其三，推荐性标准被企业在产品包装、说明书或者标准信息公共服务平台上进行自我声明，公开表明生产者、销售者自愿采用推荐性标准生产产品，其负有承担提供与其承诺相适应的产品质量的义务。其次，当产品未标注适用标准，且存在多个国家强制性标准时，应根据产品或包装上相关标示的内容确定产品用途，从而选择相应的标准。例如，在最高检第85号指导性案例中对“智能平板健走跑步机”适用固定式健身器材的国家标准还是传统跑步机的国家标准存在争议。参照后者的标准，该跑步机被认定为“不合格产品”。后经调查发现，涉案跑步机在运行速度、产品结构等方面均与传统跑步机存在显著区别，但未发现消费者人身、财产受损的情况，最终认为不宜根据跑步机的国家强制性标准径行认定涉案跑步机不合格。最后，当产品仅存在推荐性标准时，则审查其是否符合该推荐性标准。第三，无法确定涉案产品标准时，要做有利于被告人的认定。产品本身注明标准是实践中常见的情形，但产品尚无强制性、推荐性标准可以适用时，要审慎认定行为人的行为是否构罪。生产、销售伪劣产品罪作为法定犯，当产品并无法定的质量标准时，如果消费者人身、财产安全并无任何危险或损失，应按照有利于犯罪嫌疑人认定原则，避免将此类产品认定为“伪劣产品”。
三是结合产品的质量鉴定判断。首先，对“伪劣产品”的判断，仍应坚持对涉案产品进行质量鉴定为原则。《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第1项及《伪劣商品解释》第1条第5款均已明确规定，只有在产品难以确定是否为上述四种方式时，才能委托产品质量检验机构鉴定。但在实际生活中，少有直观能够判断涉案行为属于上述四种方式之一，如在芝麻中掺入砂子等，多数情形仍需借助产品质量鉴定判断。另外，刑事诉讼的证明标准严于民事诉讼，在难以直接判断涉案产品时，对其进行质量鉴定才能达到排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准。其次，产品质量检验意见只能作为认定的参考，应对意见进行实质性审查。生产、销售伪劣产品罪惩治的是违反国家对产品质量的法律规定，因而产品质量法对产品质量的要求必然会影响到生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”的认定。实践中，产品质量检验机构对伪劣产品的鉴定往往仅依据产品质量法规定的所有行政违法情形对涉案产品进行形式鉴定。例如，依据产品质量法第53条规定，可将违反产品质量形式要求的情形，如伪造产品产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址等产品鉴定为不合格。笔者认为，刑法应当在依附于产品质量法的前提下进行实质性独立评价。理由如下：一是根据产品质量法第五章罚则规定，只有在产品违反实质要求的情形下构成犯罪的，才能被依法追究刑事责任。根据产品质量法第49条、第50条及第52条的规定，罚则中的其余条款都只是对产品质量的形式要求。二是生产、销售伪劣产品罪作为刑事犯罪，其入罪门槛明显高于行政违法行为，故对于“伪劣产品”的认定标准也应严于经济法、行政法对产品质量的判定标准。产品质量检验机构出具的产品质量不合格的意见，只表明了该行为是经济法、行政法上的违法行为，若司法机关不对该行政认定进行司法审查而是直接予以适用，事实上是将刑事违法性的判断直接依附于其他法领域的违法性判断，这也与作为社会政策最后手段的刑法补充性之间存在矛盾。
（作者单位：浙江省绍兴市越城区人民检察院）
