目前，司法实践中对于电信网络诈骗犯罪过程中出现的“黑吃黑”（俗称“掐卡”）侵财行为，存在给予刑法评价和不予刑法评价的两种裁判方式，而在给予刑法评价的裁判方式中，又因持卡人、银行和用卡人对银行卡内资金的占有关系不同而分别认定为诈骗罪、盗窃罪或侵占罪。显然，这一“类案不同判”现象不符合公正司法的要求，也与建构中国式刑事司法现代化的方向相悖。

　　鉴于此，本期“观点·案例”，邀请中国政法大学刑事司法学院院长刘艳红教授结合典型案例，运用实质刑法学原理，阐述刑法应否及如何评价电信网络诈骗犯罪中“黑吃黑”行为，以期为司法实践提供理论参考。读完刘艳红教授的专稿，本人受益匪浅，难掩“众里寻他千百度”之感。为避免引发理论争议，刘艳红教授的专稿隐藏了诸多在我看来值得深度挖掘并予以公开的思想火花，正好利用专版所剩不多的空白，写写选题策划的读后感。当然，在电信网络诈骗“黑吃黑”刑法评价问题上，我们的方向一致，但某些具体论断可能有别。

　　在电信网络诈骗犯罪“黑吃黑”问题上，当前的司法实践已经给刑法理论界抛出了一个重大问题——刑法如何评价“非法财产秩序”？这里的“非法财产秩序”，是指上游电信网络诈骗犯罪被害人的财产在电信网络诈骗犯罪参与人之间形成的非法流转秩序。对于这种“非法财产秩序”，刑法无疑应当给予评价，但需要选择好评价的路径。

　　目前刑法理论和司法实践中存在这样一种认知，表现为“以‘前黑’为被害人、‘后黑’为侵害人”模式，由此引发了诈骗罪、盗窃罪与侵占罪之争。应该说，这种认知模式需要前置性地解决以下问题：一是是否遵循了刑法保护法益原则，二是将财产关系评价置于“前黑”与“后黑”之局部而非上游犯罪被害人与“前黑”“后黑”之整体的正当性何在。在第一个问题上，众所周知，刑法介入是为了保护法益，即只有在法益受到侵害或侵害之虞时才可启动作为最后保护手段的刑法。显然，在“前黑”与“后黑”之局部上，无论是“前黑”对“后黑”，抑或“后黑”对“前黑”，均不存在可以主张法律保护的利益。如果没有需要法律保护的利益，刑法介入的必要性何在？在第二个问题上，可谓窥豹一斑，以局部取代整体的定罪思维，利弊俱有，其合法性和逻辑性亟须解释和论证。这种定罪思维，不仅体现在电信网络诈骗犯罪“黑吃黑”上，夸大一点说，可能体现在整个刑事司法中，因为这种定罪思维容易对接刑事指控，很容易让刑事司法人员在不自觉中陷入其中，但是，其与系统观念在刑事司法领域的贯彻落实和最近最高检提出的“三个善于”不相符合。对于电信网络诈骗中的“黑吃黑”，如果仅截取“前黑”与“后黑”之间的财产流转“片断”，其在形式上完全符合取得型财产犯罪的构成要件，而且这种侵财方式也为刑法所禁止，自然会得出相应结论。问题是，作为刑法所禁止的这类行为，到底是侵害了谁的利益？如果循此思路追问，不难发现只有上游犯罪被害人才是真正的财产权利人，才享有值得刑法给予保护的法益。可以说，是存在的上游犯罪被害人财产利益被侵占的事实，掩盖了“以‘前黑’为被害人、‘后黑’为侵害人”模式的实质缺陷，而让其似乎名正言顺。因此，顺着这一分析逻辑，对于“黑吃黑”行为的刑法评价，可能更需要建立一个以上游电信网络诈骗犯罪被害人财产为起点、贯通“黑吃黑”全过程的整体评价模式。这种整体评价模式，在此暂且称之为“非法财产秩序”溯源保护。

　　就刑法如何评价“黑吃黑”引发的“非法财产秩序”，其实有关抢劫赌资等司法解释及相关案例已有所涉及和启示，这在刘艳红教授的专稿中有充分阐述。或许，现在需要做的，只是提炼和归纳。

　　“纵使万变黑吃黑，不离苍生血汗钱。执此善念论刑罚，上下一体同为罪。”期待本期讨论能为司法机关有效处理电信网络诈骗犯罪中“黑吃黑”侵财行为提供有益参考。