传统刑法理念以自由为价值皈依，但随着时代演进，体现人民主体地位、彰显尊重保障人权的权利刑法观取代自由刑法观，已成为有中国特色社会主义刑事法治的必然选项，著作权领域的刑法保护亦然。

　　我国刑法关于著作权的保护主要涉及两个罪名：一是刑法第217条规定的侵犯著作权罪，二是第218条规定的销售侵权复制品罪。前罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；或者出版他人享有专有出版权的图书；或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。后罪是指以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。

　　一、关于“营利”目的及“违法所得”犯罪构成要件的去留。刑法关于侵犯著作权犯罪的两个罪名均要求“以营利为目的”，但在理论与实务界对这一入罪门槛一直存在争议。“肯定说”从刑法谦抑理念出发，认为无营利意图的侵犯著作权行为社会危害性小，可非难性低，故应继续保留“营利”入罪门槛；“否定说”则从严密著作权刑法保护理念出发，特别是考虑到信息网络领域的侵权行为犯罪动机不宜把握等实际因素，主张取消“营利”门槛。

　　笔者认为，侵犯著作权犯罪虽然涉及财产性利益，但著作权所内蕴的价值与普通侵财犯罪相比，不仅从质上看具有独特的精神性、文化性，而且从量上看也具有抽象性与不确定性。刑法以“营利”作为入罪门槛，显然未能将该罪社会危害性的实质与盗窃、诈骗等侵财犯罪加以区分。从侵犯著作权犯罪的危害特点看，与其主要以“违法所得数额”衡量危害程度，莫若以复制发行侵权品的件数、次数等产销规模为根本依据更为客观合理。这种定罪进路不仅契合侵犯著作权犯罪的实际特点，而且与民法典规定的“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的精神保持内在一致性，有利于彰显对公民人身财产权的切实尊重与全面保护。

　　二、关于侵犯著作权犯罪评价体系逻辑关系的反思。刑法第217条和第218条分别设置两个罪名，立法初衷无疑在于现实中许多销售侵权复制品的犯罪主体多为小商小贩，一旦按侵犯著作权罪“违法所得数额较大”认定处罚，容易造成打击面过大，有违刑法谦抑原则和对弱势群体的司法政策性倾斜。而从理论上看，法律语言不同于生活语言，不同法律位阶的法律语言也各有其语意射程。

　　根据著作权法规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”“本法所称的出版，指作品的复制、发行。”但这种行政法意义上的合法“发行”，与刑法意义上的违法“发行”之间，无论如何不宜简单等量齐观。易言之，在刑法第218条已然将“销售”侵权复制品的行为设置为独立罪名前提下，刑法第217条规定的“发行”与刑法第218条规定的“销售”，倘若依然取广义而宽泛的解读，势必很难反映立法者分设两个罪名的立法初衷——将“销售”侵权复制品行为作为特例，从一般的“复制”“发行”侵权品行为中剥离出来加以区别对待。

　　然而，2011年1月10日“两高一部”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，在对“刑法第217条规定的‘发行’的认定”一节规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”该解释将“发行”与“零售”不加区分，客观上很容易模糊刑法第218条规定的“销售”与第217条的“零售”之间的界限，进而将刑法第218条的规定悬空虚置。该《意见》实施以后，不少地方将以往认定为销售侵权复制品罪的案件加以“重估”，升格定性为侵犯著作权罪，其结果不仅背离刑法谦抑的初衷，也导致罪名适用上的顾此失彼、失序混乱。

　　鉴此，笔者认为，一是应将该司法解释中的“发行”，严格限定于对刑法第217条本身，而不是像实践中多数地方所理解的那样，将《意见》中对“发行”的解释跨越两个不同罪名；二是可在将来立法完善之时将刑法第217条、第218条同类合并，均以侵犯著作权罪一罪定性处理，重构以侵权数量、规模为社会危害性评价基本尺度的罪状表述。

　　（作者单位：浙江省义乌市人民检察院）