刑法分则规定的毒品犯罪均系故意犯罪，要求行为人对其实施的行为以及行为对象具有主观明知，是认定成立毒品犯罪的应有之义。但近年来，为了逃避打击，犯罪分子通过人工合成、化学结构修饰或其他方法，制造出与传统毒品具有相似或更强的兴奋、致幻、麻醉效果的新型毒品，使新型毒品种类不断翻新，伪装成具有特殊功效的药物、食用饮料等，并通过网络、电子支付等零接触方式进行交易，使得犯罪更具强隐蔽性和迷惑性。正因为如此，犯罪分子往往会以对新型毒品缺乏认识为由，否定其具有毒品犯罪的故意。虽然相关司法解释或规范性文件规定了认定毒品犯罪主观明知的若干具体情形，但其对新型毒品犯罪主观明知的认定时常力有不逮。在最高检发布的第三十七批指导性案例中，检察机关将主观明知的认定作为主要审查重点，这说明新型毒品犯罪主观明知的认定依然是困扰司法的难题。为此，笔者结合检例第150号至第153号，主要从新型毒品犯罪主观明知的不法内容、主观明知的判断方法以及主观明知的判断标准提出管窥之见。

　　主观明知的不法内容：具有建构不法功能的要素

　　犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。认识因素所要回答和解决的是主观明知问题。在责任主义原则下，故意犯罪主观明知的内容是具有建构不法功能的客观要素，包括明知自己行为的内容、社会意义与危害结果等。然而，在新型毒品犯罪的场合，无论是对自己行为内容的明知，还是对危害结果与社会意义的明知，都聚焦于对毒品是否具有主观明知这一核心问题。这也是判断新型毒品犯罪是否成立的关键所在。

　　无论是在何种类型的毒品犯罪中，毒品作为建构毒品犯罪不法的核心要素，属于必须要求行为人认识的对象。因而，即使在客观上实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，只要行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能成立毒品犯罪。在实践中，犯罪嫌疑人、被告人经常以此作为抗辩事由，否定毒品犯罪的成立。如在检例第151号中，被告人马某某的辩护人提出，马某某案发时并不明知所购买的咪达唑仑、三唑仑等精神药品属于国家列入管制的毒品，其行为不构成毒品犯罪。禁毒法第2条和刑法第357条明确规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。通过这种例式法立法模式，一方面表明毒品不仅包括传统毒品，还包括其他新型毒品；另一方面表明毒品并不是记述的构成要件要素，而是规范的构成要件要素，其不仅需要进行事实判断，还需要进行规范评价和价值判断。作为规范的构成要件要素的毒品，虽然要求犯罪嫌疑人、被告人对其有认识，但并不需要达到刑法上的专业认识程度。例如，在检例第152号中，虽然被告人郭某辩称其使用的是“迷药”，对毒品缺乏认识，但郭某明知“迷药”具有使人产生瘾癖的毒品属性，就可以认定郭某对毒品具有明知，如果“迷药”也确实属于国家列入管制的具体毒品种类，那么就可以认定成立相应的毒品犯罪。

　　在罪刑法定原则下，虽然毒品犯罪中的毒品必须是国家列入管制的具体毒品种类，但这并不意味着必须要求行为人认识到具体毒品种类。因为，从理论角度而言，能否认识到国家列入管制的具体毒品种类，系故意之外的独立责任要素即违法性认识可能性的问题，除非犯罪嫌疑人、被告人能对其作出合理解释，否则其在具体案件中是不需要积极证明的。2007年《办理毒品案件适用法律若干问题意见》（下称《意见》）和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）均表明了这一点。因此，对国家列入管制的具体毒品种类缺乏认识，不能成为否定成立毒品犯罪的理由。

　　主观明知的判断方法：从客观到主观的判断流程

　　认定犯罪的顺序与犯罪的发生顺序刚好相反。就故意犯罪而言，犯罪的发生顺序是，行为人产生犯意，再实施行为，最后造成法益侵害结果。这是从主观到客观的过程，那么犯罪的顺序则是从客观到主观。同样，毒品犯罪主观明知的认定，也需要遵循从客观到主观的认定方法。

　　从刑法理论角度而言，故意犯罪的主观明知并非犯罪嫌疑人、被告人纯粹的心理活动或者一般意义上的主观恶性，而是对符合构成要件且具有建构不法功能的客观要素的明知，或者说具有建构不法功能的构成要件要素制约着犯罪嫌疑人、被告人的主观明知。因而，只有先确定了客观不法事实，才能以此认定犯罪嫌疑人、被告人对不法事实是否明知，进而在不法与责任之间形成对应关系，实现主客观相统一。《纪要》明确指出：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人的供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况进行综合分析判断。”例如，在检例第150号、检例第151号、检例第152号中，检察机关都是通过对相关客观事实综合分析判断，最后综合认定被告人对毒品犯罪行为和毒品具有主观明知，清晰地反映出从客观到主观认定被告人具有主观明知的判断流程。

　　在具体案件中，认定是否具有主观明知，如果坚持从主观到客观的判断流程，那么，不仅可能会导致司法机关仅抽象地判断行为人是否具有一般意义上的主观恶性，不考虑主观明知的内容与客观不法内容的对应性，而且也可能导致司法机关过于依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，忽略其他客观事实，进而增加司法裁判的恣意性。

　　主观明知的判断标准：行为时的一般人标准

　　如前所述，毒品属于规范的构成要件要素，犯罪嫌疑人、被告人对其是否明知，不可能要求其像专家那样作出专业理解，因而理论上应采取何种标准判断犯罪嫌疑人、被告人对规范的构成要件要素具有主观明知就成为难题。为了解决这一难题，德国学者麦兹格在宾丁的理论基础上提出了“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论，即行为人所认识的内容不要求按照刑法的规范概念进行认识，只要求认识内容与规范概念实质相当。

　　然而，“行为人所属的外行人领域的平行评价”到底是以行为人自我意识为标准抑或社会一般人或者平均人为标准，在刑法理论上依然存在分歧。在一般情况下，无论采用何种标准，都能说明犯罪嫌疑人、被告人具有主观明知。例如，犯罪嫌疑人、被告人供述其所认识到的是“麻古”“麻果”“K粉”“神仙水”，即使不清楚“麻古”等属于何种具体毒品种类，也不影响认定犯罪嫌疑人、被告人对毒品具有主观明知，进而具有（走私、贩卖等）毒品犯罪的故意。如在检例第150号中，被告人王某认为自己只是在生产的饮料中超限量滥用食品添加剂，而不认为是制造毒品。但是检察机关经审查认为，王某的行为涉嫌制造毒品罪而非生产、销售有毒、有害食品罪。可以看出，检察机关认为王某的行为构成制造毒品罪是综合各种客观事实，以社会一般人或者平均人为标准进行判断的。

　　实践中，如果以行为人自我意识为标准判断毒品犯罪的主观明知，容易导致对案件的认定过于追求口供而忽视其他客观事实，与刑法客观主义的精神相背离。以社会一般人或者平均人为标准判断毒品犯罪的主观明知，就需要综合考察与毒品犯罪相关的各种客观事实，与《纪要》客观认定主观明知的精神相契合。如在检例第150号、第151号、第152号的审查过程中，检察机关都通过认识能力、行为方式等各种客观事实，综合判断对毒品犯罪的主观明知，其遵循的是社会一般人或者平均人标准而非行为人自我意识标准，反映出对新型毒品犯罪案件主观明知审查的客观性和合理性。

　　（作者为云南大学法学院副院长、教授）

　　判断要点

　　一主观明知不法内容

　　·要求犯罪嫌疑人、被告人对毒品有认识，但不需要达到专业认识程度。

　　·对国家列入管制的毒品种类缺乏认识，不能成为出罪理由。

　　二主观明知判断方法

　　从客观到主观的判断流程，在不法与责任之间形成对应关系。

　　三主观明知判断标准

　　以行为时的一般人标准，综合考察与毒品犯罪相关的各种客观事实。