民法典的婚姻家庭编在第五章专章规定了收养制度的相关问题。相较之前的收养法，民法典在收养人的适格条件、被收养人年龄限制、本人意愿以及民政部门收养评估制度等方面制定了一些新规，这也使得“收养”一词一度成为“后民法典时代”的一个热词。事实上，作为当代婚姻家庭法律体系中一项习见的制度，收养制度亦长期存在于我们固有的法律文明传统当中。
首先要指出的是，尽管收养行为几乎贯穿人类文明发展的全部历史，但是法律规范中的收养制度，在当代民法体系与传统中国律典正条中的立法意旨或者说基础是不尽相同的。当代民法体系中的收养制度，其背后有促进幼有所育、老有所养之社会和谐价值的追求，亦有对于渴望亲子关系的人伦天性的尊重与规范，同时还有对公民处分遗产继承问题自由意志的承认与保障，当然也不乏对于“有后”这一传统观念的理解与同情。而在中国古代，至迟至西周时期，经过所谓“周公制礼”，传统社会的政治生活与法律实践基本就进入了一个以父系血胤传承为最终皈依的宗法社会，一切政治制度与法律制度都必须紧紧围绕宗祧传承这一终极价值取向展开。在这样的宗法社会中，历代律典中的收养制度所反映出的最重要甚至是唯一的立法目的就在于“继嗣”，即对于一家一姓，尤其是其大宗长房的“香火”承继，因而也与传统社会的身份、财产继承纠葛在一处。因为立法意旨的巨大差异，古今法典中有关收养制度的条文规范内容，也呈现出不同的立法关切。
现在能够见到的提到收养行为的法律文献是睡虎地秦简，其中有“士五甲毋子，其弟子以为后，与同居”的记载，而明确记录有关收养制度的法律规范，是《通典》所引晋代的令文“无子而养人子以续亡者后”，说明至迟至晋代已经开始以令的形式规范收养行为了，但更多的具体规定，今天已经佚失了。但从其他材料可以佐证的是，这一时期法律层面的收养制度已经特别强调收养人必须是无子乏嗣，被收养人则一定要在同宗当中选择，不可以随意收养异姓子弟。譬如当时重要的经学家范宁在给谢安的信中就明确提出：“称无子而养人子者，自谓同族之亲，岂施于异姓，今世行之甚众，是谓逆人伦昭穆之序，违经典绍继之义也”，这样的观点与魏晋时期引经入律的时代风气是契合的。
而到了唐代，其《户令》则有明确的同宗收养限制，即“无子者，听养同宗于昭穆相当者”。而《唐律疏议》则进一步规定对于违反这一令文的主体施以刑罚：收养异姓为子的徒一年，送养者，笞五十；但有例外，“其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍听收养，即从其姓”，然而，“如是父母遗失，于后来识认，合还本生；失儿之家，量酬乳哺之直”。由此足见唐律体系下对于收养制度思考的进一步成熟，唐代的立法者对于收养制度在维系宗法血胤传承的目标之外，也或多或少有一些“抚孤”的社会公益考量了。《宋刑统》基本沿袭了《唐律疏议》的规定，但南宋时期出现了一些新的状况，或许是战乱播迁的缘故，社会上无力育子现象更为多发，因而宋孝宗时期对于收养异姓为子的行为，在法律上进一步放宽：“诸因饥贫，以同居缌麻以上亲与人，若遗弃而为人收养者，仍从其姓，各不在取认之限，听养子之家申官附籍，依亲子孙法。”
而元朝则通过判例，进一步扩大被收养人的范围。譬如《元典章》所载的肖干八以其妻肖阿谢之侄谢颜孙为养子案，就明确了“妻侄承继以籍为定”的司法原则，即只要至官府办妥同籍手续，妻侄虽为外姓，亦可作为适格的被收养人。但与此同时，《元典章》依然强调收养行为以“禁乞养异姓子”为原则。至于明清两朝，仍旧坚持收养须于同姓子侄辈中选择，《大明会典》载明“并不许乞养异姓为嗣，以乱宗族”；《大清律例》亦明确了异姓收养行为中收、送养双方均有刑责：“其乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同。”尤其严厉打击以异姓养子继嗣，承袭世职或恩荫官阶。
通过以上简单的爬梳，我们可以看到，传统时期的收养制度，念兹在兹的是血胤传承的纯洁性，尽可能杜绝外姓养子混乱本宗血脉，在家国同构的宗法社会背景下，也严禁外姓人通过收养制度取得宗祧和身份上的继承权，也就是说即便在一些特殊的情况下，法律对于异姓收养有所宽容，但外姓养子在法律规范层面往往只有财产的继承权，而不能“继嗣”，不能染指本宗的祭祀权和爵位、官职等身份特权。然而，诚如方家所论，法律表达与法律实践始终存在背离现象，具体到收养问题上也不例外。尽管历代法律规范都强调收养的范围原则上限于“同宗昭穆相当”者，但“道旁拾儿”之外的异姓收养不绝于史书，譬如三国时的刘封，本是罗侯寇氏子，因刘备彼时无子而被收为养子；南朝梁陈间名将周文育，本名项猛奴，因年少孤贫，为周荟收养而改姓等等族繁不及备载，足见在中国古代，法律规范上的收养制度与法律实践中的收养行为存在着巨大的落差。
宗法社会的收养制度蕴含的另一个重要原则是保证作为大宗的嫡长房优先收养同辈子侄的权利，充分保障大宗祭祀的不断绝，即“小宗可绝，大宗不可绝也”，这是自《白虎通义》到《读例存疑》历代律学文献所确认的“法理”。由此，笔者想到一出传统京剧《三娘教子》。该剧来源于清初李渔的小说《无声戏》以及陈二白的传奇本《双官诰》，讲的是明代儒生薛广有妻张氏，妾刘氏、王氏。刘氏生一子，乳名倚哥。薛广往镇江营生，托同乡带银还家。不料这名同乡为吞没银钱，谎称薛广病故。张、刘不耐贫寡，先后改嫁。三娘王氏坚持抚养倚哥，后薛倚科举得官，薛广亦因立军功而官至兵部尚书，父子皆为三娘挣得诰命，故名《双官诰》。有意思的是，晚近以来，由于剧情一妻二妾的设置不符合新中国婚姻法一夫一妻之要求，遂将妻妾三人改为了妯娌，然而这样一改，“双官诰”就不能成立了。根据《大明会典》，妇人可以根据自己丈夫、儿子的官阶得到封诰，但没有听说婶母可以因为侄儿的官位得到恩封的。尤其在现在的《三娘教子》情节框架中，哥仨就薛倚一棵独苗，大房有优先的收养权，薛倚首先应该继嗣长房大宗，更加轮不到三房的婶母王氏。只有原剧本，本为妾室的王氏或作为倚哥的“慈母”，或被薛广扶正成为“嫡母”，才有可能获得倚哥的封诰。未能准确把握传统法律文化，不能不说是当初“戏改”工作的一个缺憾。
（作者单位：华东政法大学法律学院）
