【基本案情】

　　2021年10月15日，王某驾车携带气枪上山非法打猎，猎获国家“三有”野生动物雉鸡、斑鸠各1只，被巡逻的派出所民警查获，在民警询问时他如实陈述了主要事实，后按民警指示回家等候处理。同年11月18日，公安机关根据治安管理处罚法对具有非法携带枪支行为的王某，处以行政拘留五日。11月29日，公安机关决定对王某涉嫌非法狩猎罪立案侦查。同日，王某经民警电话通知到案后再次如实供述了犯罪事实。

　　【分歧意见】

　　自首是刑事案件中常见且重要的量刑情节，对犯罪分子最终的刑罚结果影响较大。自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两大要件。虽然刑法和相关司法解释对这两大要件有比较详细的规定，但司法实践中有些案件行为人归案情形不典型，影响了自首情节的准确认定。本案中，王某的犯罪工具、猎获物被当场查获，虽然民警足以判断王某主要的犯罪事实，但从刑事诉讼程序层面看，其是在公安机关刑事立案后接受电话传唤到案并如实供述犯罪事实的。对于这种破案在先而立案在后即“先破后立”的刑事案件，行为人接受口头传唤到案是否属于自动投案，办案人员存在意见分歧。

　　第一种观点认为，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，“犯罪事实或犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，是自动投案。王某在公安机关立案后才被电话传唤到案，符合前述规定，应当认定为自动投案。

　　第二种观点认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定，犯罪嫌疑人因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。民警在王某的车上查获的气枪、猎获物均与犯罪有关，故不能认定王某是自动投案。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种观点，不应该认定王某具有自动投案情节。理由如下：

　　第一，主动性和自愿性是自动投案的根本特征。犯罪发生后，侦查机关对犯罪情况的掌握可能呈现三种情形：一是对犯罪事实、犯罪嫌疑人均未掌握；二是只掌握犯罪事实但未掌握犯罪嫌疑人；三是对犯罪事实、犯罪嫌疑人均已掌握。这三种情形下，只要犯罪嫌疑人主动、自愿投案，愿意将自身置于侦查机关控制之下，无疑都属于自动投案。但是，“人赃并获”的案件，侦查机关掌握犯罪事实、犯罪嫌疑人和控制犯罪嫌疑人基本同步完成。既然犯罪嫌疑人已经被动归案，那么对应的自动投案就没有存在的余地。从主观意愿上看，犯罪嫌疑人绝不希望自己被“人赃并获”，其没有将自己交付法律制裁的自愿性。

　　第二，立案前调查对犯罪嫌疑人具有准刑事侦查的约束力。《解释》规定犯罪事实或犯罪嫌疑人虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，也属于自动投案。讯问、取保候审等刑事强制措施代表刑事侦查活动的开展，犯罪嫌疑人在此之前投案，表明其自愿接受刑事侦查程序约束，愿意配合侦查、调查。在行政违法与刑事犯罪交织的案件中，侦查机关对主要违法、犯罪事实的调查在内容方面重合度较高，侦查机关刑事立案前的调查具有准刑事侦查的性质。在“人赃并获”的案件中，犯罪嫌疑人可能不知道侦查机关是否已经刑事立案，也不明确治安案件调查和刑事案件调查的区别，其主观上对侦查机关的所有调查活动概括接受、无条件配合。因此，对犯罪嫌疑人而言，刑事立案后的口头传唤并不是刑事侦查约束力的起点，犯罪嫌疑人在被“人赃并获”时就已经在事实上受侦查机关调查程序的约束。

　　第三，口头传唤到案的司法经济性应当进行实质判断。自首制度鼓励犯罪嫌疑人自动投案的重要原因之一是节约司法资源，特别是节省抓捕犯罪嫌疑人的成本。典型的情况是，犯罪嫌疑人在被侦查机关口头传唤前从未与办案人员接触过，心理上不受任何约束，其接到不具有强制性的口头传唤时，在可以拒绝的情况下接受传唤到案，确实可以节约司法资源，因而应当加以鼓励。但是，由于“人赃并获”案件的犯罪嫌疑人受准刑事侦查行为的约束，当犯罪行为只面临较轻缓刑罚后果，逃跑的成本与最终逃脱法律制裁的概率成反比时，其拒绝接受口头传唤而选择逃跑的概率极低。因此，“人赃并获”案件的犯罪嫌疑人经口头传唤到案节约司法资源的意义不大，司法经济性不明显。

　　综上，在“先破后立”的案件中，口头传唤到案不宜一概认定为自动投案，要根据案件情况进行实质性判断再确定。

　　（作者单位：重庆市人民检察院第四分院）