我国刑法第64条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。理论上一般称之为对犯罪工具的没收。但在没收的限度上，究竟是应当一律没收，还是要考量具体情形区别对待，欠缺可供参照的具体标准，时常成为困扰实践的难题。笔者认为犯罪工具的没收应引入公法的比例原则，进行妥当性、必要性以及均衡性三个维度的考量。

　　没收犯罪工具中比例原则的引入

　　为保障公民私权利、约束国家公权力，公法领域多设置有针对公权力行使的限制性原则，比例原则就是其中之一。根据比例原则的要求，国家机关行使公权力的行为必须兼顾公权力目的的实现和相对人权益的保护，如为实现公权力目的对相对人权益造成不可避免的不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，保持两者处于适度的衡平。刑法理论上通常认为，罪刑相适应原则即是比例原则在刑法规范中的体现。

　　没收犯罪工具中比例原则的考察逻辑

　　公法理论上一般认为，比例原则包含妥当性、必要性和均衡性三个层次的子原则。犯罪工具的没收也应当遵循比例原则的基本逻辑，从以下三个层次考察：

　　妥当性考察。妥当性关注的是手段与目的的关系，即国家权力的行使相对于法定目的是否妥当。那么，没收犯罪工具作为刑事处分手段于刑法目的的达成是否妥当呢？

　　众所周知，刑法的目的在于通过预防和打击犯罪来保护全体公民的基本人权。刑罚是刑法最核心的制裁手段，刑法目的主要是通过动用刑罚惩罚犯罪来实现的。那么，是否只要有刑罚手段就足以实现刑法的目的而不需要其他刑事处分手段？

　　其实不然。原因在于：刑罚是着眼于犯罪人主观“恶”的方面，通过对犯罪人的制裁承载特殊预防和一般预防的功能，以实现保障全体公民基本人权的目的。然而，仅强调刑罚对犯罪人的制裁，显然会在犯罪行为客观方面存在漏洞，该漏洞表现在犯罪工具上，就是对犯罪人滥用物权行为的忽视，这种忽视对于阻却犯罪分子再次将该财物用于犯罪显属单薄，此为特殊预防的不足；同时，无法震慑和预防社会上潜在“犯罪人”将自己的财物投入犯罪行为，此为一般预防的欠缺。

　　我国刑法第64条规定的包括没收犯罪工具在内的特别没收制度的介入，恰好填补了这方面的漏洞，与刑罚一道构成并列平行的二元体系。所以，没收犯罪工具对于保护全体公民基本人权之目的达成原则上可谓妥当。

　　不过，有原则就有例外。正如我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚时，同样存在免予没收犯罪工具的可能性。也就是说，并不意味着但凡存在属于犯罪分子本人财物的犯罪工具，就必然要科处实际的没收处分，而是同样存在不予没收的可能性，这是全面贯彻妥当性原则的逻辑结论。

　　必要性考察。必要性所关注的是手段是否是最必需、给相对人造成的损害是否是最小的问题。该原则的判断，只有在存在能够达成同一目的的多种手段可供选择时，才具有实际意义。从治理犯罪的效果上讲，犯罪法律后果的设置应当多元化才能适应多样的犯罪情形，以达到全面恰当防治犯罪的最佳效果。

　　针对犯罪工具的处置措施同样不宜绝对化、单一化。然而，从我国刑法第64条的规定来看，对犯罪工具的处置，除了“予以没收”之外，并不存在其他可供选择的替代手段，可能会影响处置效果。

　　在此，笔者认为，《德国刑法典》第74条b（2）规定具有一定借鉴意义，按照该规定，如果较轻的措施也能达到与没收相同的目的时，法院应命令保留没收而采取较轻的措施。此等较轻的措施主要是指不能使用该物，包括除去该物的特定设备或标记，或以其他方式改变该物，以特定方式处分该物等等。凡遵守指示的，应撤销没收命令；不遵守指示的，法院可事后命令没收。若能够引入此等没收替代处分，无疑会增进没收犯罪工具必要性判断的现实意义。

　　均衡性考察。均衡性所关注的是手段本身的力度问题。对于没收犯罪工具而言，针对均衡性与否的考察，主要涉及裁量没收的量度问题。对此，可能难以完全量化式地衡量何为均衡，但至少可以肯定的是，倘若一律全部没收，并非在任何情况下都符合均衡性要求，因为这样可能会忽视犯罪情形的多样性以及犯罪工具在犯罪行为中所扮演角色的轻重差异。正视这一客观事实，就应当承认没收犯罪工具应该存在程度的区分。

　　为此，倘若综合考虑案件情况后，认为全部没收有失均衡的，可以分割没收犯罪工具的一部分；如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将在很大程度上破坏其经济价值的，也可以考虑与刑罚尤其是刑罚中财产刑的相互替代。但是，此种置换仅限于财物不宜分割时为了实现均衡原则之目的，绝对不允许为了变相减轻或加重刑罚而将二者随意置换，因为，没收犯罪工具与刑罚之间毕竟存在本质性差别，上述置换情形只是追求实质正义的权宜之计。

　　没收犯罪工具中比例原则的考量因素

　　上述有关比例原则的考察，虽为层层推进的三个方面，但只是指引思维的三个逻辑层次而已，并不意味着严格对应。实践中，更多的是一种整体性的综合把握，其衡量的实质无外乎两个面向：一是面向“过去”，应该与犯罪行为已经造成的客观危害相适应，危害重则没收的可能性与力度就随之增大；反之，则减小；二是面向“未来”，应当与通过已然犯罪行为所展现出来的再犯罪能力相适应，再犯罪能力强则没收的可能性与力度就随之增大；反之，则减小。具体而言，一般应当综合考虑以下几方面因素：

　　一是犯罪本身的危害轻重。该因素基本上可以借助应适用刑罚的轻重加以判断。一般情况下，若犯罪本身较重，则没收的适用指向从严；反之则从宽。

　　二是犯罪工具在犯罪行为中所起作用的大小。如果犯罪工具对于危害结果的发生起着直接或者决定性的作用，则没收的适用指向从严；如果只是起到间接作用或者一般促进作用，则没收的适用指向从宽。

　　三是犯罪工具本身的属性。犯罪工具是专用、主要用于犯罪行为或者频繁地被用于犯罪，还是平时以其他合法用途为主，只是偶尔被用于犯罪。如果是前者，则没收的适用指向从严；如果是后者，则相反。

　　四是犯罪人将犯罪工具投入犯罪时的心理状况。区分犯罪工具被用于犯罪是经过犯罪人深思熟虑、周密安排，还是随机偶然发生的。若是前者，则没收的适用指向从严；若是后者，则从宽。

　　综上，没收犯罪工具如何才能做到合乎比例原则，需要综合考虑多方面的因素，不可能穷尽其所有情形，只能从大的方面提供方向性的思考，具体还有哪些详情及其影响大小，尚需在实践中不断总结，并按照合乎常识、常理、常情的标准予以正确理解和把握。

　　（作者分别为西南政法大学刑事侦查学院讲师、法学博士，重庆市人民检察院检察一部副主任）