◎对于计算机软件程序相关的技术措施，要根据案情区分其类型，有的属于保护著作权相关的，有的属于保护其他合法权益相关的，两者在性质、功能上有本质区别。

　　◎对于制作销售网络游戏外挂程序案件，能否以侵犯著作权罪追究刑事责任，要结合案件具体情况，分析相关技术措施是否符合著作权法上“技术措施”的特征和要求，是否具有防止他人未经权利人许可浏览、欣赏作品或者通过信息网络向公众提供作品等功能。

　　对于制售网络游戏外挂程序行为的罪名适用，实践中存在着非法经营罪、侵犯著作权罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等不同观点，尚未形成统一的司法认识。有一种观点认为，在刑法修正案（十一）施行之后，以侵犯著作权罪认定网络游戏外挂类案件的困难已经得到解决，未来对于网络游戏外挂程序案件，应当统一以侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）作为基本罪名。其主要理由是，对于此类案件可以直接适用刑法第217条第（六）项的规定。网络外挂程序实质上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性。

　　笔者认为，前述观点值得商榷，系对著作权相关法律规定的误读，在法律适用逻辑上并不周延。要认定构成侵犯著作权罪，必须符合该罪名的构成要件。从罪名分类上看，侵犯著作权罪属于行政犯的范畴。对于犯罪构成要件中相关概念的理解，如无特殊理由，原则上应与著作权法保持一致，以维持法秩序的统一性。因此，在讨论网络游戏外挂程序案件能否适用侵犯著作权罪名时，尤其是对于相关概念的理解，应当回归著作权法本身，兼顾刑法与著作权法的协调，不违背著作权法相关条款的基本含义。

　　刑法修正案（十一）新增了刑法第217条第（六）项，将“故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”纳入侵犯著作权罪规制的行为类型，扩大了对著作权的刑事保护范围。关于刑法第217条“技术措施”的内容，来源于著作权法第49条和第53条的规定。对于网络游戏外挂程序类案件，适用刑法第217条第（六）项定罪的前提，必须要论证该程序属于著作权法意义上的“技术措施”。根据著作权法第49条第三款的规定，“技术措施”是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置和部件。我国《信息网络传播权保护条例》第26条也作了相同规定。关于刑法第217条规定的“技术措施”的含义，与著作权法第49条第三款的规定完全相同，两者并无差别。

　　进一步探究著作权法上的“技术措施”，“技术措施”主要包含两层意思，即“保护著作权专有权利的技术措施”和“防止未经许可接触作品的技术措施”。从我国著作权法的相关规定看，同时保护了上述两种技术措施，保护程度较高。

　　在著作权法中规定“技术措施”相关条款，目的是适应网络时代作品传播形式，从技术上切断未经许可使用、复制和传播作品的途径。“技术措施”的作用，一是防止他人未经许可接触作品，二是防止他人未经许可通过信息网络传播作品。实践中，防止软件未经许可被访问、运行，拷贝的口令加密技术或加密锁等硬件设备，防止未经许可收看卫星广播电视节目而设置的加密措施等，可以被认为属于著作权法意义上的“技术措施”。例如，近期上海检察机关办理的一起案件中，被告人未经著作权人许可，自行制作并销售用于避开计算机软件技术措施的“加密狗”，并提供CAT软件等作品的下载链接，擅自复制医疗软件。该“加密狗”由一个读卡器和一张芯片组成，通过连接医疗设备主机、输入预设密码完成身份认证，可以避开权利人为医疗软件采取的技术保护措施，实现对设备的维修等目的，检察机关以侵犯著作权罪提起公诉，得到判决认可。

　　对于制作销售网络游戏外挂程序案件，能否适用刑法第217条第（六）项的规定，以侵犯著作权罪追究刑事责任，要结合案件具体情况，分析相关技术措施是否符合著作权法上“技术措施”的特征和要求，是否具有防止他人未经权利人许可浏览、欣赏作品或者通过信息网络向公众提供作品等功能。无论是提供给他人浏览、欣赏，还是通过信息网络传播，本质上是实现提供作品。如果不具有前述功能，则不应适用刑法第217条第（六）项的规定认定侵犯著作权罪。对于网络游戏，在著作权法视野下，主要是作为计算机软件作品加以保护。通常情况下，网络游戏公司对游戏软件提供免费下载客户端程序，公司在网络游戏运行中采取的技术措施，很多是为了维护游戏运行的公平秩序和玩家的体验感，而非防止他人未经许可接触、使用、传播计算机软件作品。这是重大区别。此外，客户端与服务器之间传输的封包数据，似乎也达不到独创性要求，并不属于作品。对于网络游戏外挂程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，往往并未导致未经权利人许可的对游戏程序本身的使用和传播，难以认定破坏了著作权法意义上的“技术措施”。

　　申言之，对于计算机软件程序相关的技术措施，要根据案情区分其类型，有的属于保护著作权相关的，有的属于保护其他合法权益相关的，两者在性质、功能上有本质区别。不能将所有防止侵入计算机信息系统、非法获取计算机数据、干扰游戏正常运行的一切技术、装置和部件都认定为属于刑法第217条第（六）项规定的、著作权法上的“技术措施”，两者的概念范围并不相同，不能直接画等号。当然，由于外挂程序并非法律概念，其含义也不完全固定，案情千差万别，不排除某些外挂程序属于刑法第217条第（六）项规定的技术措施的可能性，但在司法实践中应当加以论证，使定罪逻辑更加周延，符合犯罪构成要件的要求。

　　（作者为最高人民检察院知识产权检察办公室综合协调处处长）